การแปลงสินทรัพย์ให้เป็นหลักทรัพย์ : ศึกษากรณีเฉพาะการขายที่แท้จริง

Abstract

การแปลงสินทรัพย์ให้เป็นหลักทรัพย์ เป็นกระบวนการทางการเงินที่ถูกพัฒนาขึ้นมา โดยการทำให้สินทรัพย์ที่นำออกจำหน่ายไม่ได้กลายเป็นหลักทรัพย์ที่มีสภาพคล่องเพื่อ ก่อให้เกิดสภาพคล่องในระบบเศรษฐกิจ ซึ่งกระบวนการนี้ได้มีการเริ่มต้นทำที่ประเทศ สหรัฐอเมริกา และประสบความสำเร็จอย่างดี เมื่อเปรียบเทียบ “การขายที่แท้จริง” ของประเทศไทยกับประเทศสหรัฐอเมริกา จะเห็น ได้ว่าการพิจารณาของประเทศสหรัฐอเมริกาว่ากรณีใดเป็น “การขายที่แท้จริง” หรือไม่นั้น จะ พิจารณาตามบทบัญญัติของกฎหมายที่เกี่ยวข้อง อันได้แก่ FBC, Uniform Commercial Code เป็นต้น และเป็นไปตามอำนาจของศาลตามปกติ ไม่มีบัญญัติพิเศษใดที่ถูกกำหนดขึ้นรองรับการ ทำธุรกรรมการแปลงสินทรัพย์ฯ ที่ถือว่าเป็น “การขายที่แท้จริง” ไว้เป็นการเฉพาะ ซึ่งต่างจาก กรณีของประเทศไทย ในขณะยกร่างพระราชกำหนดนิติบุคคลเฉพาะกิจเพื่อการแปลงสินทรัพย์เป็นหลักทรัพย์ ผู้เขียนมีความเข้าใจว่า “การขายที่แท้จริง” เป็นหลักสำคัญสำหรับการจัดโครงสร้างธุรกรรมการ แปลงสินทรัพย์เป็นหลักทรัพย์ จึงมีความจำเป็นในการสร้างหลักกฎหมายพิเศษขึ้นมารองรับ หลักการดังกล่าว โดยต้องกำหนดกฎหมายที่จะเป็นเกราะป้องกันในกรณีที่ Originator ล้มละลาย ไม่ให้มีผลต่อสินทรัพย์ที่ SPV รับโอนมาจาก Originator รายนั้น ปัจจุบันนี้ความ เข้าใจต่อเรื่องดังกล่าวเปลี่ยนไปโดยเห็นว่า “การขายที่แท้จริง” เป็นเป้าหมายสูงสุด (Ultimate goal) ในการแปลงสินทรัพย์ให้เป็นหลักทรัพย์ ซึ่งหากมีการจัดโครงสร้างของ “การขายที่ แท้จริง” ได้ การแปลงสินทรัพย์ให้เป็นหลักทรัพย์ก็จะมีความเสี่ยงในด้านกฎหมาย (Legal risks) น้อยลง จนเป็นการจำกัดความเสี่ยงของผู้ลงทุนในหลักทรัพย์ของ SPV ไว้ที่คุณภาพของ สินทรัพย์เท่านั้น (Limit risks of investor on characteristics of the asset pool) และถ้าไม่อาจ จัดโครงสร้างการแปลงสินทรัพย์ให้เป็นหลักทรัพย์ในเรื่องของ “การขายที่แท้จริง” ได้ธุรกรรมนั้น ก็ยังคงเป็นการแปลงสินทรัพย์เป็นหลักทรัพย์เพียงแต่ผู้ลงทุนในหลักทรัพย์ของ SPV มีความ เสี่ยงเพิ่มมากขึ้นและอาจส่งผลต่อความสำเร็จในการขายหลักทรัพย์ของ SPV ได้ จึงมีความ จำเป็นที่จะต้องจำกัดความหมายของคำว่า “การขายที่แท้จริง” ให้ชัดเจน และในพระราช กำหนดนิติบุคคลเฉพาะกิจเพื่อการแปลงสินทรัพย์ให้เป็นหลักทรัพย์ พ.ศ. 2540 มาตรา 20 ซึ่ง กล่าวถึงคำจำกัดความของ “การขายที่แท้จริง” อันได้แก่ การโอนสินทรัพย์ที่ (1) มีการชำระ ราคาตามราคาตลาดที่เป็นธรรม (2) ทำให้นิติบุคคลเฉพาะกิจต้องเป็นผู้รับความเสี่ยงและ ผลตอบแทนในสินทรัพย์ และ (3) นิติบุคคลเฉพาะกิจสามารถถือสิทธิในผลประโยชน์ที่มีของ สินทรัพย์ที่รับโอนได้ ดังนั้นจะต้องอาศัยความสามารถของนักการเงิน (ที่ปรึกษาทางการเงิน) และนักกฎหมาย (ที่ปรึกษากฎหมาย) ช่วยกันออกมานิยามความหมายให้เป็นกิจจะลักษณะ เพื่อให้เกิดความเข้าใจถูกต้องตรงกัน โดยกำหนดให้หน่วยงานของรัฐ หรือหน่วยงานของ ภาคเอกชนที่เป็นที่ยอมรับเป็นผู้นิยามความหมายของคำว่า “การขายที่แท้จริง” เมื่อมีการแปลง สินทรัพย์ให้เป็นหลักทรัพย์ในอนาคตก็จะสร้างมาตรฐานเดียวกันเพื่อไม่ให้บุคคลที่เกี่ยวข้องทุก ฝ่ายเกิดความสับสน ดังนั้นจึงต้องช่วยกันคิดเพื่อให้จัดโครงสร้างการแปลงสินทรัพย์เป็น หลักทรัพย์เป็น “การขายที่แท้จริง” ให้ได้มากที่สุด

The securitization is a financial process which was developed to create liquidity in the economic system by converting non-marketable asset to new, liquid debt securities. Securities has been implemented with great success to new, liquid debt securities. Securitization ahs been implemented with great success in the United States of America. Upon comparing “true sale” of Thailand and the United States of America, can be seen that USA based their consideration on whether or not it was the “true sale” on the relevant laws such as FBC, Uniform Commercial Code, etc., and pursuant to the normal court’s jurisdiction. No legislation has been drawn up to support the securitizations that deemed as “true sale” as a specific case; which is different from Thailand. During the drafting of Emergency Decree on Interim Juristic Person for Securitization, the writer understood that the “true sale” is the essential criteria in organizing the structures of securitization transaction thus essential to setup the specific principles of law to support the said criteria by setup the law as a means of prevention, in case if the originator has become bankrupt, against the affect to the property that SPV received transfer from such originator. At present, the understanding toward this subject has changed to believe that the “true sale” is the ultimate goal in securitization. If it is possible to set up the “true sale” structure, the securitization shall reduce the legal risks and limit risks of investor on characteristics of the asset pool. However, In case of impossibility to setup the “true sale” structure, the securitization shall remain as transaction of securitization subject to the investor in SPV’s securities shall face more risks, which in turn may affect the success of SPV in selling securities. Thus it is essential to clearly define the word “true sale” of Emergency Decree on Interim Juristic Person for Securitization of B.E. 2540 (1997), section 20, mentioned about the definition of “true sale” comprising the transfer of assets with (1) fair payment according to the market price (2) thus putting on the interim juristic person the risks and the assets compensations and (3) the interim juristic person may hold rights in the benefits of the transferred assets, hence need the capability of a financial expert (financial consultant) and lawyer to define the meaning, in a formal businesslike manner, to enhance the same and accurate perception. This may be done by assigning the government agency or any recognized private sector to define the word “true sale” for the future securitization to have the same standard and prevent confusion among all relevant people. Hence, it is essential to help thinking and organizing the setup of securitization structures to be close to “true sale” as much as possible